作者：单甜甜

本文摘自《中国版权》

日前，江苏省高级人民法院一纸判决书【(2018)苏民终588号】引起了业界极大关注——北京字节跳动科技有限公司上诉现代快报一案被驳回，字节跳动赔偿现代快报及无锡分公司经济损失10万元及合理费用10100元。

中国版权杂志《知产案评》第一时间约请到本案一审主审法官无锡市中级人民法院单甜甜，撰文分析本案中侵权认定及赔偿数额确定，阐释关于网络平台审查义务界定等思考。

案情简介

上诉人（原审被告）：北京字节跳动科技有限公司

被上诉人（原审原告）：江苏现代快报传媒有限公司、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司

现代快报公司及无锡分公司依法享有《现代快报》无锡地区新闻作品的著作权。现代快报公司发现字节跳动科技公司运营的“今日头条”手机新闻客户端未经许可使用其享有著作权的《为能多见见孙子，失去独子的老两口起诉儿媳要探望权》等4篇新闻作品。现代快报公司认为今日头条侵犯其著作权，故提起诉讼，要求赔偿20万元及合理费用1万余元。字节跳动科技公司主张涉案4篇作品系从其他合作方获得授权而链接，其不构成侵权。

判决

无锡中院一审判决认为：字节跳动科技公司未经许可，在其经营的今日头条客户端上使用了涉案作品，侵害了现代快报的信息网络传播权，应当对其侵权行为承担相应的法律责任。字节跳动科技公司主张其仅提供链接服务，证据不足；且即使字节跳动科技公司确实仅提供链接服务，因其主观上存在过错，构成“应知”，也不能免除赔偿责任。因此依法判决字节跳动科技公司赔偿现代快报公司及无锡分公司经济损失10万元及合理费用10100元。

字节跳动科技公司不服一审判决提起上诉，江苏省高级人民法院认为：字节跳动科技公司主张其对涉案4篇文章仅提供链接服务的辩解不能成立。今日头条系业内具有相当影响力的媒体，经营规模大，涉案文章通过网络进行传播，受众多，影响范围广，字节跳动科技公司主观上具有一定的过错。综合考虑以上相关因素，一审法院酌情判决字节跳动科技公司赔偿现代快报公司、现代快报无锡分公司经济损失10万元及为维权支出的合理费用10100元并无不当。二审驳回上诉，维持原判。

评析

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该项权利的核心在于公众对“时间”“地点”的双重自主选择。今日头条主张的“仅提供链接的行为”是否构成不侵权抗辩以及是否能免除赔偿责任，一是取决于其主张的链接行为是否有证据支持，二是其是否在链接行为中尽到应尽的审查义务。

1、对于链接行为而言，平台需提供充足的证据证明其所设链的文章的后台信息显示的URL地址可以与权利人主张的侵权行为发生时APP客户端前台页面显示信息相印证，否则这种事后提供URL后台信息的行为仅系平台的单方陈述，不能直接认定为提供链接的行为。

2、即使平台确实是提供链接服务，也不必然导致其可适用“通知+移除”规则予以免责。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。该条中的“侵权的作品”与“所链接的作品”均指作品未经权利人许可而被上传至被链网站，即上传者的行为系对信息网络传播权的直接侵权，而对该作品设链或保持链接的行为，则为这种未经许可的传播提供了便利。如果设链者对此明知或应知，其行为属于间接侵权，对此，设链者需要证明其不存在“明知或者应知”的情形下，才能免除赔偿责任。网络平台仅要求合作方提供知识产权权利瑕疵担保不能认定为尽到了必要审查义务。

具体到本案而言，字节跳动科技公司在一审中陈述其根据相关算法集合所有合作网站里的相关内容，根据用户设置搜索的关键词，如果合作网站有该文章且对今日头条开放端口，则用户可搜索到该文章，点击之后跳回合作网站，并提供合作协议予以证明。足以见得，首先，今日头条的算法技术完全可以支持对特定关键词的筛查检索；其次，今日头条已经注意到其设链行为存在侵害信息网络传播权的可能性。但是，在此情况下，字节跳动科技公司仅在与第三方的合作协议中要求第三方网站承担知识产权权利瑕疵担保责任，并未要求第三方网站提供任何关于其拥有合法的信息网络传播权所涉权利人的清单列表，也未自行设置可能引发侵权的关键词筛查，在搜索所得内容显示的权属情况与来源网站存在不一致的情况下，未采取措施进行甄别，故在其应有能力范围下，尚不足以认定今日头条尽到了审查义务。两原告主张其享有著作权的这四篇文章并未授权江苏网、中青网、东方网刊登，今日头条对这些文章设链的行为为所链接的作品的传播提供了便利，今日头条主观上为“应知”，具有过错，因此不能免责。

关于赔偿数额的确定一直是知识产权案件中的难点，如何把握侵权与赔偿之间的合理尺度，既使权利人的合法利益得到充分、有效保护，杜绝“赢了官司输了钱”的倒挂现象；又尊重互联网环境下网络服务提供者所处的信息网络传播的中枢地位，使其充分发挥为大量分散用户的网络传播行为提供便利条件这一基本功能，避免阻碍技术的发展，是在审理侵害信息网络传播权案件中的考量重点和平衡难点。此种考量的前提依然是充分尊重著作权利人的合法权益，以促进创新、促进知识生产为核心。

今日头条作为“一款基于数据挖掘的推荐引擎产品，为用户推荐信息，提供连接人与信息的服务的产品”，其产品特色为“基于个性化推荐引擎技术，根据每个用户的兴趣、位置等多个维度进行个性化推荐，推荐内容不仅包括狭义上的新闻，还包括音乐、电影等资讯”，其公司规模已属于“会影响到几亿用户的平台公司”阶段，并在进一步迈向“需要面对各个不同国家不同的文化和监督的全球平台公司阶段”。对比之下，以现代快报为代表的传统纸质媒体无论其影响力、受众面、传播范围、传播速度远不能与之相较。但是，是否就能因此而否定传统纸媒生产的内容作品的经济价值？答案显然是否定的。“信息已经在那儿，如果没有有效的组织和分发，其实产生的价值就很有限。”今日头条以特定的算法集合开创有效组织和分发的新业态，但是如果不尊重信息产生的源头，则将产生涸泽而渔的不利后果。对传统纸质媒体作品不加区分的随意使用，不但会造成对内容生产者创新积极性的打击，也会导致新型网络平台应对分散、单独的小权利主体的侵权诉讼的风险和成本的增加，从长远看并不利于整个互联网内容变现模式的发展，更不利于对互联网平台“走出去”全球化目标的实现。同时，对于互联网平台而言，获取内容的有效授权并非不可能完成的任务。

本案中，原告未提供其因字节跳动科技公司侵权所受损失及字节跳动科技公司因侵权获利数额，主张法定赔偿。法院综合考虑今日头条作为新闻集合式浏览媒体这一网络平台的特殊性，其受众更多，影响范围更广，涉案文章通过其平台进行网络传播，在传播速度、传播广度上都远大于其他网络渠道，且其个性化推荐的方式对新闻阅读受众产生的影响也相对更大，字节跳动科技公司对涉案侵权行为主观上具有一定的过错等因素，支持本案赔偿金额10万元。两原告为本案支出律师费和公证费，系为制止侵权所支出的合理费用，也予以支持。